전용태 고문변호사 특별기고문 > 오피니언

 법은 부도덕한 행위를 비범죄화할 수는 있어도

부도덕한 행위를 비도덕화 할 수는 없다. 

전용태 장로(법무법인 로고스 고문변호사, 세계성시화운동본부 대표회장,

전 춘천, 청주, 인천, 대구지검 검사장, 전 중앙선거관리위원회 위원)

1. 법은 최소한의 도덕

법은 사회질서를 유지하기 위해 일정한 행위에 대해 국가 권력에 의한 강제를 가하는 규범이며, 법이 보장하는 인권도 아무것이나 할 수 있는 개인의 권리가 아니라, 인간이 인간이기 때문에 갖는 것으로 생각되는 천부의 인간의 권리이다.

법이 어떠한 행위를 처벌할 것인가의 여부는 이러한 법과 인권의 개념과 그 나라 문화와 국민의 윤리의식에 따라 결정할 형사정책의 문제이다.

그래서 법이 형사정책상 부도덕한(immoral)행위를 비범죄화(decriminalization)할 수는 있어도, 부도덕한 행위를 도덕과 무관한 것(nonmoral)으로 만드는 비도덕화(demoralization)조치를 취할 수는 없다.

왜냐하면 독일의 근대법학자 옐리네크(G. jellinek)가 정의를 내린 바와 같이 법은 「최소한의 도덕」으로서, 법은 그 내면적 도덕성을 그 본질적 요소로 하고 있고, 또한 국민이 법에 복종하는 동기는 법의 도덕성에 있지 결코 법의 강제성에 있지 않기 때문이다. 이는 우리나라가 오랫동안 형사 처벌해 오던 간통죄를 폐지하여 비범죄화 하였지만 그렇다고 하여 부도덕한 간통행위를 비도덕화 한 것은 아닌 것과 같다.

만일 국가의 법이 부도덕한 행위를 비범죄화하는 한계를 넘어 부도덕한 행위를 비도덕화하는 조치를 취하는 등 법이 도덕성을 상실할 경우, 그 법은 법률의 외형은 가지고 있다고 하더라고 법의 정당성이 없는 합법적 폭력내지 법을 통한 독재가 되고, 법질서와 도덕질서 붕괴 등 그 결과 야기되는 법률적 사회적 문제가 실로 막대함은 과거 비극적인 인류의 역사에서 경험한 바와 같다.

2. 부도덕한 성행위를 비도덕화한 차별금지법(안)

부도덕한 성행위를 비도덕화한 사례로서 현재 국회에 발의된 포괄적차별금지법(안)을 들 수 있다. 동 차별금지법(안)은 차별을 금지하는 사유로서 23개 조항을 예시하고 있다. 그 가운데 특히 동성애 성행위를 대표개념으로하는 「성적지향」(「성적지향」은 문자적으로 외부로 표출되지 아니한 어떠한 성적 성향을 의미하는 단어 인데, 인권당국은 이를 외부로 표출된 동성 간의 성행위라고 확대 해석하고 있음)의 차별사유 적격성을 놓고 법제정 찬반양론이 대립하고 있다.

찬성론자는 성소수자의 인권보호와 성소수자에 대한 차별을 금지하기 위하여, 국제인권의 보편화에 따라, 「성적지향」이 차별금지사유에 들어가야 한다고 주장하고, 몇 가지 논거를 제시하고 있다.

반면에 반대론자는 성소수자의 정당한 인권은 존중되어야 하고 성소수자에 대한 불합리한 차별은 없어야 하지만, 「성적지향」이 차별금지사유에 들어가는 것은 자연권적 인권개념에 맞지 않고 성소수자에 대한 합리적인 차별(동성애 성행위에 대한 도덕적 판단과 비판)도 금지되어, 동성애 반대자에 대한 역차별과 동시에 동성애자에 대한 역차별 보호를 허용하는 결과를 낳아, 이로 인해 에이즈(AIDS)의 확산과 우리나라 전통윤리와 가정이 무너진다고 주장하면서 그 논거와 통계를 제시하고 있다.

2001년도에 제정된 국가인권위원회법의 차별금지 사유인 「성적지향」을 근거로 하여, 평등권 침해의 차별행위에 대한 규제의 강도를 높이기 위한 포괄적 차별금지법(안) 발의는 이번이 처음이 아니다. 2007년도부터 19대국회까지 7회나 발의 되었으나, 반대여론에 따라 철회되거나 폐기되었는데, 이번 21대 국회에서 다시 발의 되었다.

또한 이번 발의된 차별금지법(안)의 차별금지 사유들 중에는 「성적지향」외에도 성은 남녀의 성외에 다양한 제3의 성이 포함된다는 「성별」성전환 수술이 없어도 성을 임의로 바꿀 수 있다는 「성별정체성」이 새로 들어가 있다.

이러한 새로운 차별금지 사유들은 국산품이 아니고 서구 일부 국가의 이른바, 성혁명(sexual revolution)의 법제화 과정의 영향을 받아 도입한 수입품이다.

생각건대, 물론 인권과 윤리가 발전하고 변화되지만 그럼에도 불구하고 성은 남녀만을 말하고 혼인은 남녀의 결합에 의한 혼인만을 말한다고 하는 성기본질서는 변치 않는 자연적이고 보편적인 인권이요 윤리라 할 것이며, 현행 헌법과 법률의 정신이기도 하다. 이 같은 새로운 차별금지사유들은 우리나라 반만년 역사에서 한 번도 수용한 적이 없는 생소한 조항이다. 국민 대다수가 거부감을 가지고 있고 우리나라 대법원이나 헌법재판소도 동성애 성행위를 성적 만족을 위한 부도덕한 성행위라고 일관되게 판결하고 있다.

만일 이에 대한 충분한 법률적 검토와 국민들의 사회적 합의가 이루어지지 않은 상태에서 졸속 입법이 된다면, 외국의 선례와 같이 빈대 잡으려다 초가삼간을 태우는 격이 되지 아니할까 우려된다. 무엇보다도 차별금지법(안)에 대한 부도덕한 성행위의 비도덕화로 인한 위헌성 지적을 간과해서는 안 될 것이다.

1. 법은 최소한의 도덕

법은 사회질서를 유지하기 위해 일정한 행위에 대해 국가 권력에 의한 강제를 가하는 규범이며, 법이 보장하는 인권도 아무것이나 할 수 있는 개인의 권리가 아니라, 인간이 인간이기 때문에 갖는 것으로 생각되는 천부의 인간의 권리이다.

법이 어떠한 행위를 처벌할 것인가의 여부는 이러한 법과 인권의 개념과 그 나라 문화와 국민의 윤리의식에 따라 결정할 형사정책의 문제이다.

그래서 법이 형사정책상 부도덕한(immoral)행위를 비범죄화(decriminalization)할 수는 있어도, 부도덕한 행위를 도덕과 무관한 것(nonmoral)으로 만드는 비도덕화(demoralization)조치를 취할 수는 없다.

왜냐하면 독일의 근대법학자 옐리네크(G. jellinek)가 정의를 내린 바와 같이 법은 「최소한의 도덕」으로서, 법은 그 내면적 도덕성을 그 본질적 요소로 하고 있고, 또한 국민이 법에 복종하는 동기는 법의 도덕성에 있지 결코 법의 강제성에 있지 않기 때문이다. 이는 우리나라가 오랫동안 형사 처벌해 오던 간통죄를 폐지하여 비범죄화 하였지만 그렇다고 하여 부도덕한 간통행위를 비도덕화 한 것은 아닌 것과 같다.

만일 국가의 법이 부도덕한 행위를 비범죄화하는 한계를 넘어 부도덕한 행위를 비도덕화하는 조치를 취하는 등 법이 도덕성을 상실할 경우, 그 법은 법률의 외형은 가지고 있다고 하더라고 법의 정당성이 없는 합법적 폭력내지 법을 통한 독재가 되고, 법질서와 도덕질서 붕괴 등 그 결과 야기되는 법률적 사회적 문제가 실로 막대함은 과거 비극적인 인류의 역사에서 경험한 바와 같다.

2. 부도덕한 성행위를 비도덕화한 차별금지법(안)

부도덕한 성행위를 비도덕화한 사례로서 현재 국회에 발의된 포괄적차별금지법(안)을 들 수 있다. 동 차별금지법(안)은 차별을 금지하는 사유로서 23개 조항을 예시하고 있다. 그 가운데 특히 동성애 성행위를 대표개념으로하는 「성적지향」(「성적지향」은 문자적으로 외부로 표출되지 아니한 어떠한 성적 성향을 의미하는 단어 인데, 인권당국은 이를 외부로 표출된 동성 간의 성행위라고 확대 해석하고 있음)의 차별사유 적격성을 놓고 법제정 찬반양론이 대립하고 있다.

찬성론자는 성소수자의 인권보호와 성소수자에 대한 차별을 금지하기 위하여, 국제인권의 보편화에 따라, 「성적지향」이 차별금지사유에 들어가야 한다고 주장하고, 몇 가지 논거를 제시하고 있다.

반면에 반대론자는 성소수자의 정당한 인권은 존중되어야 하고 성소수자에 대한 불합리한 차별은 없어야 하지만, 「성적지향」이 차별금지사유에 들어가는 것은 자연권적 인권개념에 맞지 않고 성소수자에 대한 합리적인 차별(동성애 성행위에 대한 도덕적 판단과 비판)도 금지되어, 동성애 반대자에 대한 역차별과 동시에 동성애자에 대한 역차별 보호를 허용하는 결과를 낳아, 이로 인해 에이즈(AIDS)의 확산과 우리나라 전통윤리와 가정이 무너진다고 주장하면서 그 논거와 통계를 제시하고 있다.

2001년도에 제정된 국가인권위원회법의 차별금지 사유인 「성적지향」을 근거로 하여, 평등권 침해의 차별행위에 대한 규제의 강도를 높이기 위한 포괄적 차별금지법(안) 발의는 이번이 처음이 아니다. 2007년도부터 19대국회까지 7회나 발의 되었으나, 반대여론에 따라 철회되거나 폐기되었는데, 이번 21대 국회에서 다시 발의 되었다.

또한 이번 발의된 차별금지법(안)의 차별금지 사유들 중에는 「성적지향」외에도 성은 남녀의 성외에 다양한 제3의 성이 포함된다는 「성별」성전환 수술이 없어도 성을 임의로 바꿀 수 있다는 「성별정체성」이 새로 들어가 있다.

이러한 새로운 차별금지 사유들은 국산품이 아니고 서구 일부 국가의 이른바, 성혁명(sexual revolution)의 법제화 과정의 영향을 받아 도입한 수입품이다.

생각건대, 물론 인권과 윤리가 발전하고 변화되지만 그럼에도 불구하고 성은 남녀만을 말하고 혼인은 남녀의 결합에 의한 혼인만을 말한다고 하는 성기본질서는 변치 않는 자연적이고 보편적인 인권이요 윤리라 할 것이며, 현행 헌법과 법률의 정신이기도 하다. 이 같은 새로운 차별금지사유들은 우리나라 반만년 역사에서 한 번도 수용한 적이 없는 생소한 조항이다. 국민 대다수가 거부감을 가지고 있고 우리나라 대법원이나 헌법재판소도 동성애 성행위를 성적 만족을 위한 부도덕한 성행위라고 일관되게 판결하고 있다.

만일 이에 대한 충분한 법률적 검토와 국민들의 사회적 합의가 이루어지지 않은 상태에서 졸속 입법이 된다면, 외국의 선례와 같이 빈대 잡으려다 초가삼간을 태우는 격이 되지 아니할까 우려된다. 무엇보다도 차별금지법(안)에 대한 부도덕한 성행위의 비도덕화로 인한 위헌성 지적을 간과해서는 안 될 것이다.